法律的性质,既如此陈旧,何以仍能适用呢?(一)由向来的法律,只规定较经久之事。如晋初定律,就说关于军事、田农、酤酒等,有权设其法,未合人心的,太平均当剔除,所以不入于律,别以为令。
又如北齐定律,亦有《新令》40卷和《权令》2卷,与之并行。此等区别,历代都有。总之非极永久的部分,不以入律,律自然可少变动了。
(二)则律只揭举大纲。(甲)较具体及(乙)变通的办法,都在令及比之中。《唐书·刑法志》说:
“唐之刑书有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。格者,百官有司所常行之事也。式者,其所常守之法也(宋神宗说:“设于此以待彼之谓格,使彼效之之谓式。”见《宋史·刑法志》)。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违,及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”令、格、式三者,实不可谓之刑书。
不过现代新生的事情,以及办事所当依据的手续,都在其中,所以不得不与律并举。律所载的事情,大约是很陈旧而不适宜于具体应用的,但为最高原理所自出,又不便加以废弃。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式,而“律恒存乎敕之外”。这即是实际的应用,全然以敕代律了。
到近世,则又以例辅律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏或借例便私,律寖格不用。”